庭前准备比庭审更重要：律师庭前准备的角色定位与策略技巧

“

“法庭是诉讼律师的主战场”，因此很多律师在办案时往往注重庭审而忽视庭前准备工作，殊不知，充分、全面和深入的庭前准备对诉讼目标的整体实现有着至关重要的作用。那么，如何做好庭前准备工作呢？

由新则发起的律师公益组织新空会，定期举行的内部分享活动「新空小会」，本期新空小会邀请到湖南天地人律师事务所管理合伙人谢沁，分享了律师庭前准备的角色定位与策略技巧，本文整理自她的分享，希望对你有所帮助。

”

演讲 | 谢沁 湖南天地人律师事务所管理合伙人

来源 | 新空小会线上演讲

- 1 -

庭前准备和庭审到底哪个更重要？

孙杨案第一次听证会，孙杨方的表现就反映出了庭前准备工作做得不充分。

比如，临场更换翻译，说明没有提前了解仲裁规则；多次长时间翻找证据，说明庭前没有熟悉证据材料；而孙杨的母亲几乎没有正面回答过任何问题，说明庭前证人出庭事宜没有准备好。

庭前准备有多不充分，庭审中就有多被动。

我担任长沙仲裁委仲裁员多年，有的案件办理完后我常会设想，如果某方的代理人庭前准备工作充分一些、全面一些、深入一些，裁决的结果会不会不一样？

例如我曾经遇到这样一个案件，一方提交了多份页数很多的书证，其中一份甚至超过了20页，每份证据的证明目的都说得很简单。为了查清事实，庭审中我请代理人结合证据对证明目的进行说明，代理人开始很慌乱地翻找证据，甚至请求仲裁庭暂时休庭。其实对于这种页数很多的证据，庭前应该做好摘要并提交，庭上指引法官或仲裁员看摘要。

庭前准备和庭审究竟哪个更重要？以前我认为庭审更重要，因为都说“法庭是诉讼律师的主战场”，但后来我逐步发现，实务中只要律师的庭前准备工作做得好，即使庭审技巧不那么娴熟，未必会影响裁判结果；但反之则不然。

当我们意识到庭前准备的重要性后，才会花更多的精力去投入，做精、做专，做到极致。

- 2 -

律师在庭前准备中的两个角色

律师既是客户合法权益的维护者，也是法官、仲裁员裁判的辅助者。前者决定办案思路，后者决定专业路径。

1. 客户合法权益的维护者

帮助客户实现其特定目的，维护其合法权益，是律师职责的应有之义。而要实现这个目标，涉及到以下几个方面：

（1）诉讼目标的正确制定

诉讼目标，尤其是商业纠纷的诉讼目标，不能简单地等同于胜诉，而是应当服务于商业目的的实现。律师应当运用以法律为前提的综合性思路来帮客户解决实际问题，帮助客户实现商业目的。

我曾经代理过这样一个案件，乙公司向甲公司承租了某地最大体量的商业综合体。后因双方对开业率这一计租优惠条件及计租标准、计租面积等核心条款约定不明引发租赁合同纠纷，整个租赁期间租金差额高达1.6亿余元。乙公司委托本人代理该案，甲公司主张租金及违约金共计5000余万元。

在签委托代理合同之前，根据客户提供的书面材料，我认为虽然案件难度大，但胜诉的可能性是有的。接受委托并经现场调查取证、深入了解背景后，我却发现本案既输不起也赢不起。

“输不起”是因为，案件标的额为5000余万元，若乙公司败诉，租赁合同补充协议中约定的租金优惠条件将会取消，后续的租赁期间内，乙公司在租金方面的损失将达1.66亿。另外，乙公司明确表示，如果败诉就撤出该项目，这对于当地的营商环境、税收、就业都会有较大影响。

“赢不起”也有两方面因素。一方面，案涉项目为大型综合商业体，其发展离不开出租方的支持与配合，如诉争到底，恐影响后续项目的顺利运营。另一方面，客户当时正在大力引进国际国内的一线品牌入驻，但部分品牌得知项目涉诉就停止了洽谈，而本项目又是客户在全国的样板项目之一，对其在全国范围内的业务推广和布局都有着举足轻重的作用。

因此，本案无论最终结果如何，客户在商业收益上都将损失很大。在反复权衡这些因素以及综合评估影响调解的各个因素后，我决定说服客户以诉促调。

我将客户的主要负责人及法务主管请过来，和客户的项目现场相关负责人一起，持续聊了将近4个多小时。我从多个角度和客户沟通两个方面的问题，一个就是调解的必要性，另一个就是逐项地分析调解成功的可能性。

客户从刚开始的一口拒绝，到最后理解并接受了以诉促调方案。最终，该案顺利调解，实现了客户的全部商业目的，也实现了法律效果、社会效果的统一，客户因此也积极履行了委托代理合同义务。

因此，诉讼目标的制定，首先要从事实和证据以及法律适用出发，从专业上分析可能的裁判结果；但又不能仅仅只从法律层面考虑胜诉与否，还要将诉讼目标的制定和客户的商业目的结合起来进行通盘考虑。

对于疑难复杂的商业纠纷来说尤其如此。比如有一些客户于正在上市或者正在准备上市的期间涉诉，这种情况下律师就要更加谨慎地评估，并且要和第三方机构以及提供上市服务的律师团队共同探讨方案。

此外，律师还要考虑代理案件后，和交易对方、交易上下游供应链的后续合作，还要考虑诉讼的时间成本，必要时还要考虑社会稳定、营商环境等对案件结果的可能影响。

（2）诉讼策略的准确确定

① 选取最优请求权基础

确定诉讼策略，首先就要确定对己方更优的请求权基础。比如合同请求权和侵权请求权竞合的案件，就应当综合考虑责任主体的责任承担能力、诉讼时效、管辖法院等因素。

我曾经代理过一起案件，该案为某花卉市场的商户进行商铺装修时，电焊火花引起火灾从而导致纠纷。本案原告先是以合同纠纷为由起诉，案件经过一审二审程序并生效，但此时原告发现合同对方的责任承担能力有限，于是以遗漏当事人为由向湖南省高院申请再审。湖南省高院再审提审后，裁定发回原一审法院重审。重审时，原告将案由由合同纠纷变更为财产损害赔偿责任纠纷，并且追加本人客户为被告，要求其承担责任。

经过对案件的深度研究之后，我认为：

第一，本案是再审案件，当事人追加本人客户为被告，势必就要增加诉讼请求。但根据相关法律规定，除了特定情形外，对于当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围，法院也不应追加被告，仅能追加第三人。

第二，侵权责任纠纷和合同纠纷竞合时只能够选择其一，选择后不能随意改变。

第三，在这个过程中，如果以侵权责任纠纷为由，追加本人客户为被告，追加时已经过了诉讼时效。

经过审理后，法院虽然没有采纳我们不应当追加本人客户为被告的意见，但是采纳了关于诉讼时效已过的意见，最终未判决本人客户担责。后来案件因其他因素再次发回重审，法院最终采纳了本人提出的不应追加本人客户为被告的意见。

② 合法且合理地利用程序规则

律师可以合法利用程序规则，比如管辖权异议、追加被告或者第三人等，但要注意遵守律师的职业准则。同行们可能也曾遇到过对方代理人恶意提出管辖权异议等，但此类行为既有损行业规则，也不利于律师专业品牌的树立。

③ 以诉促调实现诉讼目标

有的同行可能会不重视对调解技巧的钻研，认为调解既不能体现专业能力，也不能体现律师的价值。但其实，调解工作能够极大地考验律师的专业能力、沟通能力、博弈能力等综合素养；也往往能够更好地帮助客户实现商业目的，赢得客户的认可；更能实现政治效果、法律效果和社会效果的统一。

· 以诉促调，首先要基于专业

以上述提到的第一个案例为例，在该案件中，对于要件事实，其实双方提交的证据证明力都不强，但对方是本证，需要让法官对待证事实形成内心确信，且这种确信需要达到高度盖然性的程度才能完成证明责任；而我方是反证，提交的证据只要使得待证事实处于真伪不明的状态，就达到了目的。

同时，这个案件有一个要件事实，是证明一个特定时间段的开业率。对方虽然提交了一些证据，比如公证书、测绘报告，但其取证方式、取证结果都存在问题，并且没有提交鉴定报告。做过类似案件的同行都知道，开业率是动态的，对于已经过去的时间段的事实证据，没有办法再进行取证和补救。

在分析了上述情况后，我在穷尽各种途径，仍然不能补强我方证据的情况下，将重点放在了举证责任的分配，以及对对方证据的质证上。从证据的“三性”及证明力来削弱对方本证的证明力，力图让法官对待证事实的确信发生动摇，最终达到以诉促调的目的。

· 以诉促调，其次要注重沟通

法院的调解力度对于案件能否调解成功起着非常重要的作用。在上述案件中，为了争取法官加大调解力度，我多次向法官解释案涉项目落地当地的原因，并阐明项目对优化当地营商环境、提高就业、增加税收的积极影响等；我还提到，对于如此大体量的线下综合商业体，能否找到有实力的专业公司接盘，也是一个现实问题；同时表明，如果能够达成调解，本人客户表示将会加大投入，多引进国内外一线品牌，把这个商业体做成当地的标杆项目。

· 以诉促调，再次是和对方谈判、博弈的方式和技巧

前提是要对类似主体有较丰富服务经验，对客户的决策方、决策程序、影响决策的因素较为了解，才能找准对方的痛点以及己方应当进行妥协的地方。

2. 法官裁判的辅助者

该角色定位更加侧重于专业，目的是为了辅助法官查明事实、适用法律。

庭前准备工作应当区分程序、审理阶段和诉讼地位。比如，根据程序的不同区分为诉讼和仲裁；根据审理阶段的不同，区分为一审、二审、再审；根据当事人不同的诉讼地位，区分为原告与被告、上诉人与被上诉人、再审申请人与再审被申请人。程序、审理阶段和诉讼地位不同，庭前准备的侧重点也不同。

我们团队曾推出过一个产品——《疑难、复杂民商事案件一审诉讼项目管理指引》，指引中的庭前准备版块就进行了相应区分。该指引还有幸荣获了我们律所产品大赛最高奖。

我认为，律师作为法官裁判的辅助者，庭前准备中应当做好这两个方面工作：

（1）事实的梳理和发现

① 事实梳理

在庭前准备阶段，至少要梳理三遍案件事实。

第一遍是全面梳理，包括有利事实、不利事实、背景事实、基本事实、关键事实与争议事实等。全面梳理有利于了解纠纷的全貌，如背景、起因、履行情况、后续发展等等。在这个基础上，可以整理需要向当事人进一步了解的事实，以及需要当事人进一步提供的材料。

第二遍是要件事实的梳理。这一步需要将事实与依据法律规范找寻到的请求权基础相结合，并且判断是否能够全部涵摄入法律规范的构成要件中。

第三遍是关键事实和细节事实的梳理。这一步主要是为了能够从容地应对法庭的提问和法庭辩论，在法官提及关键事实和细节事实时能够准确地回应；或者在对方的陈述与客观事实不一致的时候，能够及时准确进行辩驳。

对于疑难复杂民商事案件而言，事实的梳理工作就更加重要，这将大大提高庭审效率，向法官精准传达重要观点。

② 事实发现

很多律师同行应该都会抱有同感：当事人阐述的事实多半不是事实全貌。这受限于很多因素，比如当事人本身的认知水平、不同的诉讼思路的要求等。

事实的发现需要律师结合对案件诉讼思路的整体把握，去引导当事人发现以及律师主动去发现。有时候恰恰是新发现的事实直接决定了案件的成败，这对于二审或再审阶段才接受委托的案件尤为重要。

以本人代理过的一起合同纠纷为例：

甲公司承租乙公司场地用于经营电影院，后双方就交付时间、交付标准等发生争议，甲公司向乙公司发出解约通知，并诉请法院解除影院场地租赁合同及由乙公司返还保证金、支付违约金；乙公司则反诉请求判决影院场地合同继续履行，并由甲公司支付违约金。

一审法院认为场地已达交付标准而甲公司违约不接收，故合同不符合解除条件，判决驳回甲公司的全部诉请，并支持乙公司的全部反诉请求。后甲公司委托本人代理该案二审诉讼。甲公司表示，诉讼想实现的目标，按照重要性从高到低排序是解除合同、驳回对方的违约金诉请及尽量支持我方部分违约金。

我在详细研究一审案卷材料后发现，甲公司一审的思路主要是围绕双方合同约定的内容，但合同是由出租方提供的，无疑合同约定的内容对对方更为有利。

于是，我在接受二审委托之后，跳出了合同约定的内容本身，设想了新的诉讼思路：乙公司未达到营运的交付标准，改建了原有的建筑规范和消防设计，依法应当重新报批，但是乙公司极有可能根本没有报批。

如果这个思路能够成立，说明案涉场地依法根本不能交付使用，依据相关法律，案涉合同就应当解除；同时由于解除的原因在对方不在于甲公司，甲公司不应当支付违约金，而乙公司应向本人客户支付违约金。

为了证明上述事实，我们多次到当地的住建档案馆、消防局，经开区管委会、政务中心等，申请政府信息公开、申请法院调查取证，并且多次前往租赁场地现场查看。通过这些方式，我确定了之前设想的思路中的相关事实是成立的，并且有充分的证据能够证明。

同时，由于案件事实比较复杂，为了能够在庭审中将复杂的事实清晰地展现给法官，我们在庭前准备工作阶段，对相关图纸进行了标注提示，并将乙公司应负责的消防设计审核及消防验收从相关证据和合同中摘选出来，一一对应地进行了整理。

最终，法官在二审中采纳了本人出具的意见，判决撤销原判，发回重审。

总结起来，要想发现新的事实，首先需要储备一定类案经验，否则很难凭空设想出新的思路。在这个前提下，不妨开放思路、大胆假设、谨慎求证。

（2）找寻法律规范以及法律适用

所谓“以法律为准绳”，强调的是有适用于本案的明确的法律依据，并将本案的事实与找寻到的法律规范依据进行涵摄，从而得出确定的法律结论或者裁判结果，这也是法律适用的过程。

这其中至少包含两个步骤，第一步就是找寻法律规范，也就是请求权基础；第二步就是结合本案的事实判断法律规定是否适用于本案，请求权基础能否得到支持。这就直接决定了整个诉讼思路，进而决定了整个庭前准备的内容。

对于法律规范的找寻，刚进入我们团队的年轻律师常会反映有三大痛点：找不全、没找准、没规定。对前述痛点，我们团队已经总结出较为成熟的经验与方法，在此与大家分享交流。

① 找不全

针对“找不全”的问题，我们团队的处理方式是，将所有相关的法律规范，按照效力层级全部进行检索，然后将检索出来的法律规范整理到一个文档中，并且与法律规范构成要件相关的法律规范也要一并进行全面检索。再一一对照本案的事实进行删减补充。

举个例子：“新证据启动再审”的规定主要是《民事诉讼法》第二百条第(一)项；何为“再审新证据”，其规定主要是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（简称《民事诉讼法解释》）第三百八十七条第一款；同时，新证据启动再审涉及到“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误”，而“基本事实”的规定主要是《民事诉讼法解释》第三百三十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第十一条。

按照这样的思路把所有可能涉及到的法律规范都找全了之后，放在一个文档中，再与具体的案件一一对应，就很难漏掉了。

② 没找准

针对“没找准”的问题，要特别注意两个方面：一是法律的溯及力和时间效力问题，比如民间借贷相关的法律法规和司法解释近年来变化较大，需要特别注意时效；二是法律规范的准确理解与适用问题。我们的做法是除了检索法律规定，还会检索立法背景、裁判观点等等。

③ 没规定

这里着重分享“没规定”的痛点。

我去年代理过一起四案合并的民间借贷再审案件，总金额4600万元，案件存在诸多难点：如原二审判决生效已超过六个月，四案均已进入执行程序，其中一案已执行完毕。另三案已达成执行和解协议但尚未履行；无直接的法律规范可以适用；再审新证据的认定及时间起算点等。

虽然本案一、二审中各方当事人及代理人均未提到过职业放贷，但在对案件基本材料进行充分研判后，我判断对方可能构成职业放贷。而2020年最新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（三）项规定“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的，人民法院应当认定民间借贷合同无效”，如果对于对方职业放贷的判断成立，本人客户可能减损超过3000万元。

然而，问题在于，借贷事实发生在2017年，根据法不溯及既往的原则，不能适用上述司法解释；而在此规定之前，没有法律明文规定职业放贷。本案应当以什么法律为准绳呢？

为此，我们全面梳理了相关法条的变迁，梳理了立法背景和内涵外延，经研究发现，如果没有经过批准就从事经常性的放贷业务，必然会严重扰乱金融秩序，造成金融监管的紊乱。这种行为客观上损害了社会公共利益，应从效力上做出否定性评价。基于此，我们找寻到了本案可以适用的法律规范，即《银行业监督管理法》第十九条、《合同法》第五十二条第（五）项等。

因此，虽然该案不能直接适用于最新的民间借贷司法解释，但该解释与前述法律规定的精神是一脉相承的。在再审听证中，法官就我们所提到的法律适用问题进行了庭上提问，对方代理律师也企图以“法不禁止即可为”等为由进行抗辩。由于庭前准备得较为充分，因此从容应对了这些问题。

此外，如何区分出借人是合法的民间借贷还是非法放贷，即职业放贷的认定标准是什么，也没有可以直接适用的法律法规和司法解释。为此，我们搜集了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》及各地高院出台的关于职业放贷行为的认定标准，从中提炼了认定职业放贷的关键因素：以营利为目的、经常性的、反复、多次向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序等。我们在庭前准备中将这些内容都整理成本案可参考的规范，一并向法庭提交，简单明了，也大大提高了再审的听证效率。

找到法律规范后，接下来就是法律适用的问题。我们重新梳理了本案借款过程及所涉其他民间借贷纠纷，包括借款对象人数、合同编号、借款时间、借款金额、月利率、借款期限、实际付款人、有无砍头息，有无债权转让，诉前保全担保人身份及是否到庭等等，向法庭提交了如下表格：

同时，我们全面检索了对方当事人以及关联人名下所有的公司，根据公司法定代表人、股东、子公司等相关信息，大胆推测、小心求证各方之间的相互持股、担保、亲属等关联关系，厘清交易的可能操作模式。

在做完这些工作之后，通过进一步的调查取证，证实了相关推测。在庭前准备的过程中，我们对这些相关事实及证据进行了全面的梳理，通过表格等形式，简单清晰明了地向法官阐述主要观点：

对方当事人的出借对象多达13人，遍布全国各地；一年半的时间内，出借金额高达5亿元，出借次数高达35次。金额高、次数多、范围广，还具有经常性、反复性。同时，约定的利率高，而且存在砍头息的情况，其放贷行为显然具有独立性。

这些事实显然能够涵摄入法律规范以及所提炼出的职业放贷的认定标准中，即出借人未经批准，以营利为目的，经常性、反复、多次地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，其行为属非法放贷。

同时，为了进一步向法官阐述前述的法律适用问题，我们在庭前就根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》《湖南省高级人民法院关于规范法官裁量权行使保障裁判尺度统一的实施意见（试行）》，检索了与本案在基本事实、争议焦点、法律适用等方面具有相似性并且人民法院已经裁判生效的类案，提交给法庭作为本案裁判的参考。

再审听证后，对方当事人找到本人客户，主动提出调解，最终本人客户成功减损2000余万。这个案件的成功，与庭前准备工作的充分、全面和深入是密不可分的。

结语

“以虞待不虞者胜”，充分、全面和深入的庭前准备对诉讼目标的整体实现有着至关重要的作用，我们团队对复杂民商事纠纷的庭前准备工作有严格的流程，一审通用流程为：不少于三轮深入研究；准备质证意见；争议焦点预测；要件事实摘录；准备开庭陈述；庭审发问提纲；庭前代理意见；模拟法庭演练等。

在当前法律职业共同体专业化程度愈发精进的形势下，律师更应当充分重视庭前准备工作，以专业、极致和专注精神，认真代理好每一个案件。

↑ 更多庭审技巧相关内容 ↑

欢迎添加作者微信沟通交流

- END -

---

---

# 开言第六季 · 待时乘势 #

2021年9月25日，新则·开言第六季即将在深圳举办。这一次，我们以「待时乘势」为主题，探究影响法律行业未来的力量，欢迎扫码报名。

 ↓↓↓

---

# 推荐阅读 #